一、背景知识

出让土地是商业开发中土地来源的最常见形式，依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《协议出让国有土地使用权规定》《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》规定，土地出让的具体方式主要为协议、招标、拍卖、挂牌几种形式。

1、协议出让，简单说就是在一宗土地只有一个意向用地者时，出让人与受让人双方以协商方式确定交易价格并出让土地。根据《协议出让规定》协议出让的条件：（1）土地为非商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地；（2）只有一个意向用地者；（3）依法批准的其他情形。以协议方式出让的土地，必须符合规定的条件。协议出让的基本流程为：2、招标，是按照《招标投标法》规定的流程，将土地出让信息向社会潜在投标者公开发布招标文件，投标人根据招标文件要求参与投标、开标等流程，经上述程序后招标人确定土地的中标人作为土地的受让人。招标的基本流程为：

3、拍卖、挂牌出让是最为常见的出让方式。拍卖，简单说就是所有合格的竞拍人济济一堂，由拍卖师主持，竞拍人轮番竞价，最后价高者得。挂牌，简单说就是合格竞买人，填写报价并将报价实时更新在电子屏或网上，最后价高者得。

拍卖、挂牌与招标的最大区别，是竞买人可以多次报价，招标则不可以。拍卖与挂牌的最大区别，是由拍卖师现场主持，大家轮番报价。

4、履约保证金规定

履约保证金最早规定于国土资源部制定的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（2002国土部11号令），根据该规定，竞买人需要缴纳一定比例的履约保证金，作为竞买人的资格条件之一。后，履约保证金的具体数额又有所提高，根据《关于加强房地产用地供应和市场监管有关问题的通知》（国土资发〔2010〕34号）规定，现行规定为不得低于出让最低价的20%。根据土地的供需关系，对保证金的缴纳比例今后还存在调整的可能。

履约保证金的退还。根据规定，竞得人按约签订出让合同，保证金转为土地出让金。其他未中标的竞买人缴纳的保证金，出让人须在招拍挂活动结束后5个工作日内予以退还不计利息。

二、风险要点

1、合同效力风险

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定，开发区管理委员会不能作为国有土地使用权的出让方签订出让合同，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。合同效力审查，首要内容即为出让人是否适格。实践中，以出让方式签订的土地出让合同，出让人一般为当地土地管理部门，其他部门作为出让人签订的，需要注意主体适格性的审核及相应风险的防范。

主体适格性审查中，还需要注意政策新变化而相应产生的新情况。现已经进入试点阶段的农村经营性建设用地入市新规，出让合同的出让人一般为村集体经济组织。上述主体签订的土地出让合同，并不无效。但需要注意的是，试点范围尚处于有限地域，全国仅限于33个试点县。除主体适合性的审查外，还要注意对合同签订程序等的审查，如是否存在违反招标投标法规定等程序违反情形。

2、保证金罚没风险

依据《招标投标法》规定，中标人无正当理由不与招标人签订合同，招标人有权取消其中标资格，投标保证金不予退还。土地使用出让的招拍挂及成交确认书行为，属于行政管理行为，此点已有明确规定[1]。招标人作出保证金罚没的行为，也属于行政管理行为。如对该罚没行为存在争议，应提起行政诉讼并按行政诉讼程序处理。而，土地行政主管部门与受让人签订的正式《国有土地使用权出让合同》则属于民事合同，属于民事案件受理范围。

（1）投标保证金缴纳后并投标后，缴纳方称显失公平或违反规定难以获得支持。

福州市中院审理的深圳某装饰工程有限公司与福州市某发展总公司投标保证金纠纷一案，二审法院认为：招标文件关于投标保证金的缴纳及没收等约定明确，装饰公司在事先了解相关条件及规定的情况下，于2011年8月7日向发展公司提交《投标文件》，交纳保证金80万元，并承诺上诉人若有弄虚作假，发展公司有权取消其投标资格和中标资格，并没收投标保证金。该承诺系装饰公司真实意思表示，合法有效，对其具有法律效力。此外，装饰公司所提交的投标文件的内容为“资格预审申请文件”，可见“资格预审申请文件”系《投标文件》的组成部分，资格预审系招投标活动的环节之一，因而属于讼争投标保证金担保的担保范围。装饰公司关于资格预审文件中交纳投标保证金的规定因显失公平而无效、投标保证金仅担保投标阶段提交投标文件等投标行为的主张，本院不予采信。

（2）投标人以招标文件理解不一致为由拒签土地出让合同，后果很严重。

浙江金华中院审理的一起建设用地使用权出让合同纠纷案，浙江东阳市某置业有限公司（以下简称置业公司）缴纳了竞买保证金3600万元并参与拍卖，竟得一宗土地，并与东阳市国土局签署了《成交确认书》。后置业公司与东阳市国土局就地下部分建筑面积是否计容积率产生分歧，要求其履行《国土出让规划条件》中“地下部分不计容积率”的规定，但东阳市国土局却认为应根据东阳市规划局自行颁布的《关于建筑物容积率指标计算的补充规定》（以下简称《补充规定》），对地下部分建筑物计容积率，其制作的《国有建设用地使用权出让合同》也如此规定。后双方发生争议，置业公司拒绝签订土地出让合同，并诉至法院要求退还3600万保证金，东阳市国土局则要求取消中标资格，没收保证金。

二审法院认为：依据《房地产管理法》规定，土地使用权出让，应签订书面合同。双方签署的《成交确认书》属于承诺，尚未依据法律规定签订书面《出让合同》，其行为仍停留于缔结《出让合同》的要约阶段，《出让合同》未成立。置业公司作为竞买人，有义务通过索取所有拍卖文件和对疑问之处的咨询以掌握涉案地块使用权的具体情况，且《补充规定》系公开发布的在东阳市范围内统一适用的规范性文件，合法有效，故作为房地产开发企业的置业公司应知晓《补充规定》的内容，即使在认为《国土出让规划条件》第八条的规定与《补充规定》的内容可能存在歧义的情况下，也应当事先通过咨询明确以哪一规定为依据，其没有提出疑问，应认定其接受了《补充规定》关于地下部分建筑物容积率计算的规定标准。故东阳市国土局在订立《出让合同》过程中不存在缔约过失。置业公司主张的未予签订《出让合同》的理由不能成立，要求东阳市国土局返还竞买保证金即缺乏依据，本院不予支持。

3、出让地块用地限制风险

（1）用地范围限制，其中包括水平范围和垂直竖向范围，后者是易被忽视的内容。地块的地下及地上竖向开发限制，属于土地使用范围的重要组成内容。根据城市建筑发展趋势，地下深层开发、地上超高层建筑等是未来建筑发展的两个方向，土地“分层”出让的概念更是应运而生。在竞拍受让地块及地块资产收购时，均应对地块开发的竖向空间限制予以重点关注。

（2）建造内容的限制，包括容积率、建筑密度、绿化、配套设施、建筑限高等各项用地指标的限制，还包括土地特殊性要求（如集体留用地）、建筑的性质、建设内容、商业形态等限制。上述内容各项要求均构成出让地块用地限制。

4、擅自变更土地用途风险

项目开发，规划先行。国家对土地的控制往往以规划形式体现，在土地出让时根据控制性详细规划设定出让地块的用途及各项技术参数。所以，擅自变更用途往往与项目违反规划紧密关联。现行违法用地较多的体现为打擦边球，如，工业用地中，擅自扩大行政办公及生活服务设施等面积，缩小生产性厂房的建筑面积；或以科研用地名义拿地，却进行办公楼开发，等等。擅自变更土地用途，已涉嫌违法，据此建设的项目，也面临被认定为违法项目的风险。违法项目，对合作各方而言，均面临巨大的风险。

对开发商或合作开发者而言，违法项目无法流转或分配。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定，“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。”

对施工方而言，违法项目的工程款收款将无法按约收款。将依据《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定，未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程，即“三无工程”，因违法建筑或“三无”工程严重违反了《土地管理法》、《城乡规划法》，这样的建设工程无论工程质量是否合格，都不作为支付工程价款的依据，均应立即拆除和返还所支付的工程款。因此，违法项目导致的后果，是投资方的投资款无法收回，施工方的工程款血本无归。

5、出让地块流转限制风险

土地的转让一般分为如下几种：

（1）土地竞买后项目尚未立项即土地转让，其转让的是土地使用权本身；

（2）土地立项后，其转让的是项目，土地使用权仅为项目的客观形态；

（3）土地已开工建设，其转让的是在建工程，土地使用权为在建工程的载体，地随房走，一同转让；

（4）持有土地的项目公司股权转让，其转让的是股权，间接转让土地使用权；

（5）项目建成后的房屋经营销售，其转让的房屋，地随房走，一同转让；

第（1）（2）（3）方式中，容易发生争议，相关的主要法律规定为《城市房地产管理法》第三十九条，“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”争议的原因在于，是否满足上述转让条件，未满足条件时签订的转让合同是否合法有效。

最高人民法院审理的四川省涪陵某房地产开发有限公司与重庆某商贸公司一案，法院认为：土地使用权不能过户，但并不影响转让合同的效力。《城市房地产管理法》第三十九条规定的土地使用权转让条件，依照立法本意，是要约束转让方的行为，故并不导致合同无效。相反，确认合同有效才能促使转让方依法履行义务，遏制其因土地价格上涨等因素而恶意违约的行为。重庆市国土局监察大队发出的《责令停止转让土地使用权行为通知书》，认定当事人的转让行为不符合《城市房地产管理法》第三十九条的规定，但认为其其“尚不构成转让土地所有权的违法行为”，同时明确其“责令停止转让”的具体含义是：“在不符合法律规定的条件下，不得擅自转让土地使用权。”据此，该通知所称的“转让”，特指在事实和法律上转移土地使用权的行为，而非签订转让合同的行为。因此，法院认为当事人签订的转让合同合法有效。

因此，未达到法律规定的转让条件，合同并不必然无效，但存在的主要风险在于：（1）土地因无法过户交易等障碍，交易无法正常完成；（2）出让人将向受让人承担违约责任。

三、审核要点

1、审查土地出让的方式及程序是否符合法律规定；

2、审查招标文件规定的竞买人资格、土地性质、用途、技术指标参数、底价等文件规定内容。先调查，再投标；

尽管土地的招拍挂出让中存在诸多的内部行政审批环节，但内部审批并不影响土地出让合同的民事合同性质。依据合同法的相关规定，招标文件属于要约邀请，投标属于要约，中标属于承诺。竞买人依据招拍挂文件并实质性响应投标，具有同意遵守相关内容的意思表示。

招标文件附带的内容，尤其是地方性规定的文件等应一并调查核实，防止出现前述案例中“理解错误”等追悔莫及的情形发生。

3、审查出让合同的主体是否合法适格，须注意开发区管委会等不能作为土地使用权出让合同的签约主体；

4、审查土地出让合同的指标控制是否与招拍挂公告文件中载明的指标一致；

5、审查出让地块概况约定，如交付标准、交付时间、出让年限等；

6、审查受让人的合同义务及履行义务的期限要求，如土地出让金的支付时间及金额，相关违约条款等；

最高人民法院审理的一起泸州某房地产开发有限公司（简称房产公司）与泸州市国土资源局（简称国土局）国有土地使用权出让合同纠纷一案，最高法院再审认为：房产公司在履行合同过程中逾期付款构成违约，应当向国土局支付合同约定的违约金。房产公司请求法院调低违约金，负有举证证明约定的违约金高于实际损失的义务。逾期付款造成实际损失的计算以中国人民银行贷款利率为标准的前提条件是合同中没有约定逾期付款的违约金数额或者违约金的计算办法。本案合同中双方对逾期付款违约金进行了明确约定，这是双方当事人在签订合同时预设的因一方违约给对方遭受损失的损害赔偿额，故不符合以中国人民银行贷款利率为标准计算的条件。

7、审查项目地块使用要求，工业用地地块中，对行政办公及生活服务设施等占地面积及建筑面积的限制要求；

8、审查中注意并提示受让人不得在工业用地地块的宗地范围内建造成套住宅、专家楼、宾馆、招待所和培训中心等非生产性设施；

9、审查受让人受让地块后的流转限制，如土地使用权转让、出租等流转中的条件要求及限制；

10、审查地块出让年限届满后的续期处理方式及办事流程；

11、审查预留联系方式，减少合同文书、往来函件的送达争议。邮政编码等基本已经退出历史舞台，因此在合同抬头或尾部，建议将不实用的“邮政编码”等类似通信方式，修改为“电子邮箱”等，应当与时俱进。（此点审查工作，后不再赘述）

[1]《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。